El Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo dictó el 29 de febrero la primera sentencia apreciando la responsabilidad penal de una persona jurídica.
Nos dice el Alto Tribunal que si una persona física miembro de la organización comete un delito -ya sea empleado o administrador- y la empresa no hubiera establecido un protocolo de vigilancia y control para evitar que se cometiera, será responsable también conforme al artículo 31 del Código Penal.
Ciertamente, la novedosa sentencia aborda unos hechos protagonizados por tres empresas que se asocian para la comisión de delitos contra la salud pública -tráfico de drogas-, más de 6.000 kilos de cocaína que escondían en maquinaria a importar y exportar entre España y Venezuela. Decimos esto, por cuanto también se diferencia entre una empresa con actividad real y una empresa «pantalla» creada para la comisión de hechos delictivos, no obstante, a nuestro entender, sienta definitivamente las bases de qué actuaciones han de ser desarrolladas por las empresas en su aspiración de evitarse condena penal por los delitos cometidos en el seno de la organización. Veamos las precisiones que se dejan a efectos de constancia y para su aplicación por los Juzgados y Audiencias:
a) Las personas jurídicas ostentan los derechos y garantías constitucionales de igual forma que las personas físicas.
b) Los instrumentos para la prevención de la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica se basan en la exigencia de su establecimiento y la correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.
Se trata, en suma, nos dice el Tribunal Supremo de analizar si el delito cometido por la persona física ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, y que ha de manifestarse en alguna clase de forma concreta de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal.
Nos encontramos de este modo, en la configuración de una real y auténtica «excusa absolutoria» según la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, exoneración de responsabilidad según mejor consideración del Alto Tribunal.
En este sentido, conviene matizar que habrá de ser la empresa quien inmediatamente justifique ante el Tribunal instructor su mecanismo de control y vigilancia en aras a conseguir su más pronta separación del proceso en evitación de daños reputacionales. En cambio, habrá de ser la acusación quien acredite y cargue con la prueba de la participación de la persona jurídica en el ilícito perseguido y la ausencia de los instrumentos reveladores de la cultura de cumplimiento normativo. Este extremo de la doctrina da lugar a la emisión de voto particular de 7 de los 15 magistrados al quebrarse la clásica regla probatoria de que el hecho negativo, en nuestro caso la ausencia de instrumentos de prevención, no han de ser probados por la acusación al corresponder a la defensa la justificación de su existencia.
c) El ilícito penal «en beneficio directo o indirecto» de la empresa. Resulta suficiente que la organización puede resultar beneficiada potencialmente de alguna manera, aunque no se concrete el provecho. Pensemos en que la persona física delinque para su propio beneficio o el de un tercero ajeno a la empresa, pero a resultas del mismo la empresa puede también alcanzar una ventaja asociada al ilícito.
Por tanto, queda claro que la ausencia de instrumentos de control y vigilancia del cumplimiento normativo en la empresa determina que surja su responsabilidad penal.
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