CALIFICACIÓN CONCURSAL DEL CRÉDITO NACIDO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN REGULADO EN EL ART. 348 BIS DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.
El art. 348 Bis de la Ley de Sociedades de Capital regula, de forma relativamente novedosa, el derecho de separación del socio “que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”. A continuación, regula el precepto la forma del ejercicio de dicho derecho y cuando y en qué condiciones puede o no puede ejercitarse.
En cualquier caso, del válido ejercicio de este derecho nace un crédito a favor del socio que ha decidido separarse de la sociedad, cuantificado en el “valor razonable” de sus acciones o participaciones. Crédito que, en caso de impago, el socio separado podrá reclamar judicialmente a través del oportuno procedimiento.
Surge la duda, caso de impago de este crédito, de cuál sea su calificación concursal en el supuesto de que la sociedad deudora, la sociedad de la que el socio se ha separado, sea declarada en concurso, dada la especial relación entre acreedor y deudor.
A tenor del antiguo art. 93.2.1º de la Ley Concursal, actualmente el art. 283.1. del Texto Refundido de la Ley Concursal, el crédito del socio que, en el momento del nacimiento del crédito, sea titular de más de un 5 % o de un 10 % (según se trate de sociedad cotizada o no) del capital social de la sociedad posteriormente concursada tiene la calificación de crédito subordinado.
La duda surge de la interpretación de cuál sea el “momento de nacimiento del crédito” y la consecuente pérdida de la condición de socio a raíz del ejercicio del derecho de separación.
En el supuesto de autos, se había declarado por Sentencia firme el derecho de separación de determinados socios de la compañía y se había condenado a la sociedad a reembolsar a los socios que habían ejercitado este derecho el valor razonable de sus acciones. En ejecución de esta Sentencia, por el Registrador Mercantil se designó a un auditor de cuentas que dictaminó sobre el valor razonable de las mismas (valoración que fue impugnada por la sociedad).
En cualquier caso, con posterioridad, la sociedad fue declarada en concurso voluntario de acreedores. En el curso de dicho procedimiento, la Administración Concursal designada, en su preceptivo Informe, incluyó en el Listado de Acreedores que lo acompañaba el crédito de dichos socios separados, con la calificación de crédito subordinado. Calificación que fue impugnada por estos y que, después de las Sentencias y Recursos oportunos, acabó siendo resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021, que concluye que dicho crédito tiene efectivamente la calificación de subordinado.
En síntesis, la citada Sentencia del Tribunal Supremo resuelve que,
El momento de nacimiento del crédito de los socios que han ejercitado el derecho de separación, el derecho al reembolso del valor razonable de sus acciones se fija en la comunicación recepticia a la sociedad de tal ejercicio.
Sin embargo, esta comunicación recepticia no determina la pérdida de la condición de socio. Esta condición se pierde cuando efectivamente se paga el valor razonable de sus acciones. Hasta entonces, el socio que ya ha ejercitado su derecho de separación, e incluso ha visto valorada razonablemente sus acciones, mantiene tal condición de socio manteniendo la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición.
El Tribunal Supremo analiza y distingue entre la naturaleza del crédito que surge del ejercicio del derecho de separación con el que deriva de la liquidación de la sociedad, para concluir que si bien pueden tener una naturaleza semejante, a efectos concursales, su calificación sería distinta.
Así, el crédito derivado del ejercicio del derecho de separación, comunicado a la sociedad, que recibió tal comunicación, y debidamente valorado, será crédito concurso subordinado, caso de que la sociedad sea declarada en concurso de acreedores.
Por el contrario, el crédito que resulta a favor del socio derivado de su cuota de liquidación de una sociedad concursada es “extraconcursal” y no tendrá derecho a ser reembolsado hasta tanto se hayan satisfecho todos los restantes créditos de la sociedad.
Finalmente, y aunque no sea una cuestión analizada en la Sentencia objeto de este comentario, recordar que, a tenor del art. 348 Bis. 5.b), no procede el ejercicio del derecho de separación cuando la sociedad se encuentre en concurso.
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