El interés superior del menor como cajón de sastre

Resulta cuanto menos curioso que en un ámbito tan reglado como es el jurídico existan expresiones tan ambiguas como la que lleva por título el presente artículo. No obstante, las hay. Y para su entera comprensión se precisa de un estudio pormenorizado, paciente y, en numerosas ocasiones, sin resultado aparente.

El abstracto principio del que hablo no es otro que ‘el interés superior del menor’, concepto procedente de la Inglaterra del siglo XVIII que pasa a formar parte de nuestro ordenamiento en 1990 por medio de la ratificación de instrumentos internacionales, concretamente, del Convenio de la ONU sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.

Es curioso pues la relación jurídica paterno-filial en Inglaterra en el siglo XVIII se incardinaba dentro del ámbito de los derechos de la propiedad. Es decir, en las separaciones matrimoniales el padre venía a conservar legalmente la titularidad de los derechos de custodia y sólo podía recuperar la posesión acudiendo al auxilio judicial. Es a raíz de tales hechos cuando la jurisprudencia anglosajona, a efectos de justificar el fallo determinado, acuñaba la expresión objeto de este artículo.

A partir de ahí el principio del interés superior del niño ha sido recogido tanto por los textos internacionales como por los europeos y, en lo que a España se refiere, tanto en disposiciones nacionales como autonómicas. Siempre tras la persecución de la protección y promoción de las personas menores de edad. La justificación de tanta repercusión normativa quizá se deba a la vulnerabilidad de los niños o a la imposibilidad de regir plenamente sus vidas. Sea cual sea el motivo, lo que sí resulta certero es que esta cláusula general se halla lejos de configurarse como un concepto pacífico tratándose, en la actualidad, de un derecho abstracto y vacío de contenido que debe materializarse por medio de cada caso concreto y con ayuda siempre de los operadores jurídicos.

Así, tal y como afirma Rivero, “cuando tratamos de determinar cómo y quién decide cuál es y cómo se concreta ese interés nos enfrentamos a una primera divergencia”.

Y es que el favor filii se ha convertido en un principio recurrente a la hora de justificar las decisiones referidas a las medidas que van a regular un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial. No obstante, son muchos los autores que han denunciado el potencial peligro de este mal uso puesto que, pese a la primera creencia de que la medida adoptada o la decisión tomada es siempre pensando en el interés y en el bienestar superior del menor, resulta del todo complicado que quien adopta las mismas logre sustraerse de sus propias convicciones y prejuicios por lo que encaran la cuestión desde su propia óptica e ideología.

Es interesante traer a colación la definición que ofrecen Sánchez y Seijas al respecto pues los mismos entienden que “es un concepto jurídico indeterminado que se forma en la conciencia de la autoridad judicial a partir de la valoración de una serie de circunstancias de lógica y de sentido común, determinada por el conocimiento, la experiencia y la sensibilidad, que el Juez tiene y adquiere a lo largo del proceso, conforme a los datos que las partes interesadas van facilitando. En consecuencia, el interés superior del niño es una noción abstracta, que lleva al juez a la toma de decisiones, con base en todas las pruebas que se le ofrecen en el proceso”.

O la reflexión de Dolz-Lago cuando sostiene que “en este contexto surgen las mismas dificultades que emergen cuando pretendemos concretar en qué consiste el interés público o el interés social”.

Los tribunales españoles tampoco se han mostrado demasiado precisos a la hora de ofrecer una solución real a este problema puesto que tienden al uso de formulas preestablecidas que no hacen sino reiterar sentencia tras sentencia sin llegar a indagar en la verdadera esencia de su significado.

Hay, sin embargo, Audiencias Provinciales, como la de Zaragoza, que han intentado ir más allá estableciendo para la concreción de tan indeterminado principio una serie de indicadores como son:

1. Los mayores equipamientos que presente la localidad de residencia de los nombrados como tutores.
2. La mayor adecuación de la edad de los nombres para el cuidado de los menores.
3. El consejo de mantener unidos a los hermanos.
4. Finalmente, la exploración realizada a los menores en el cual manifiesten sus expresos deseos.

De la lectura de jurisprudencia y doctrina al efecto llama la atención, no obstante, que el interés superior del menor haga su aparición casi exclusivamente en el ámbito del derecho de familia, pasando desapercibido, por ejemplo, en el ámbito penal o civil pese a que la convención de los Derechos del niño les es directamente aplicable.

Sin perjuicio de lo dicho, y pese a que la alegación de tal principio en otras ramas resulta del todo anecdótica, es interesante sacar a relucir tres resoluciones que la abordan lejos del ámbito de ruptura matrimonial, siendo las mismas las siguientes:

• Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 por la que se declara la nulidad de un contrato de trabajo entre un futbolista menor y el Fútbol Club Barcelona amparándose en el interés superior del menor que entiende superior al principio de autonomía de la voluntad y al de representación de los hijos por sus padres.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 que resuelve una demanda de protección a la intimidad por la publicación de unas imágenes robadas a un conocido aristócrata junto con sus dos hijos menores. La Sentencia condena a indemnizar sólo a los niños por considerar que sólo el derecho de esos menores a la imagen es jerárquicamente superior al derecho a la información.
• Auto de 6 de marzo de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid por el que se acuerda la suspensión de un lanzamiento de una madre y sus tres hijos menores de edad hasta que éstos acaben el curso por entender que debe primar el interés superior de los menores sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

Estamos, por tanto, ante un derecho en apariencia vacío que necesita de concreción en cada caso concreto. Y llegados a este punto es inevitable preguntarse ¿es seguro dejar en manos de los operadores jurídicos la determinación del contenido conceptual de dicho término? Considero inviable dar respuesta a la misma sin antes comparar qué ventajas e inconvenientes puede tener dicha práctica.

¿Ventajas? Ofrece la posibilidad de adaptar el problema en cuestión al caso específico que se pretende resolver. Y esto es así gracias al hecho de que el operador no se ve bajo la obligación de actuar conforme a parámetros previamente determinados sino que su campo de acción es flexible lo que le permite valorar las circunstancias concretas y adoptar una decisión acorde a las mismas. Ello es importante en tanto la sociedad es cambiante y la normativa que la regula debe adaptarse a tales cambios. Con esta posibilidad se permite que el intérprete adapte las soluciones a los criterios de la conciencia social y a la realidad del momento.

¿Inconvenientes? Se corre el riesgo de que la solución que finalmente decida adoptarse se efectúe desde la subjetividad del operador lo que se traduce en una palpable inseguridad jurídica. Aparte de que cabe la posibilidad de que la interpretación personal se desvíe notablemente de lo que considera oportuno la conciencia social.

En mi opinión, todo es bueno en su justa medida y la flexibilidad de las normas para su posterior concreción puede ser un muy buen instrumento para acercar la realidad jurídica a la realidad social. No obstante es importante que las interpretaciones no se aparten de los sistemas jurídicos positivos, ni de los principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico por lo que quizá sería útil establecer un sistema de control sobre las mismas para que, aunque flexibles, las interpretaciones que apelen al interés superior del menor lo hagan siempre siguiendo una misma línea.

Ana Lobo Menéndez

Abogada FMSB

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