MEDIDA CAUTELAR PARA LA APLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS” EN CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS HOTELEROS

El artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) configura la «tutela cautelar» como una de las clases de tutela jurisdiccional, juntamente con la declarativa y la ejecutiva.

Tras los recientes autos dictados por varias de nuestras Audiencias Provinciales ( Auto de la  Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª, 43/2021 de 10 Febrero y  Auto de la Audiencia Provincial  de Palma de Mallorca, Sección 3ª   de 9 de Marzo de 2.021)  pronunciándose  sobre la procedencia  de la medida cautelar de suspensión total o parcial del pago de la renta de alquiler de un hotel en el periodo de afección directa de la pandemia, es preciso analizar los mismos en cuanto a su línea interpretativa. Estos pronunciamientos  han sido coincidentes en repartir entre las partes y por mitades el riesgo económico. Es destacable, que en cuanto a los efectos de esta cláusula, apuntan a su concesión en el aspecto modificativo del contrato negando los rescisorios, resolutorios o extintivos  del vínculo que, si bien, en estos casos analizados, no se solicitaban  su adopción es realmente atípica, aunque existen.

El artículo 727 de la LEC  recoge, con carácter específico, la enumeración de las medidas cautelares que pueden adoptarse en el ámbito del proceso, en cuyo apartado 7º prevé: «la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta…»; y luego, como cláusula abierta, se admiten en el apartado 11º «Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio».

Resulta obvio reseñar que la entrada en consideración de esta cláusula se producirá, siempre que las partes no hubieran recogido en el clausulado del contrato, las consecuencias jurídicas ante un evento extraordinario que  quiebre el equilibrio de las prestaciones de una y otra parte.  De ser así, necesariamente se deberá estar a lo pactado y querido por las mismas, respetando el principio de libertad de pacto siempre que cumpla la legalidad.

En los contratos de arrendamiento que se analizan no está contemplado un pacto en este sentido, y por ello la parte arrendataria solicitante invoca la aplicación de la cláusula Rebus.

En nuestro país, no existe una regulación legal en relación a esta figura como si existe en algunos países como, por ejemplo:  Alemania, Italia, Francia, Países Bajos, Portugal, Austria y Suecia donde disponen de una regulación legal para dicha institución. La respuesta a estas situaciones extraordinarias de alteración profunda y relevante del equilibrio del contrato  la encontramos en España en  la jurisprudencia.

Por ese motivo en estas resoluciones se hace – como no puede ser de otra manera – un repaso de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula «rebus sic stantibus» que es preciso citar, por ser el objeto sobre el que pivota la medida cautelar solicitada.

La STS nº 807/2012 de 27 de diciembre, determina que  la cláusula «rebus sic stantibus» tiene por objeto la revisión del acto o negocio jurídico que ha sufrido un hecho imprevisible posterior a su celebración del contrato. Se hace eco de la abundante jurisprudencia que pone su énfasis en  la alteración extraordinaria de las circunstancias que generan un desequilibrio exorbitante de las prestaciones de las partes, citando entre otras la sentencia  de 20 noviembre 2009 que a su vez se remite a la de 25 enero 2007, y que dicen: «analizando la aplicabilidad al caso de la cláusula «rebus sic stantibus», dice la sentencia de 23 de abril de 1991 que «la doctrina ha examinado la dificultad extraordinaria sobrevenida en el cumplimiento de la obligación al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, al tratar de la posibilidad de construir dentro de nuestro derecho vigente, la cláusula «rebus sic stantibus» como medio de establecer equitativamente el equilibrio de las prestaciones; con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, y 5 de junio de 1945, la de 17 de mayo de 1957 establece las siguientes conclusiones en relación con la aplicación de la citada cláusula:

A) Que la cláusula «rebus sic stantibus» no está legalmente reconocida.

B) Que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir, existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales.

C) Que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente. Es decir restrictivamente.

D) Que su admisión requiere como premisas fundamentales:

1. alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.
2. Una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones. La prestación en definitiva se convierte en excesivamente gravosa y muy desproporcionada  rompiendo las expectativas económicas normales del contrato.
3.  Que todo ello acontezca por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles;  – yo añadiría – ajenas y externas a la voluntad de la parte que las invoca. Es decir, sin culpa.

E) en cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole los modificativos del mismos, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones».

Tal doctrina se ha mantenido en posteriores resoluciones de la    Sala primera del Alto Tribunal. Como muestra las sentencias, entre otras, de 29 de mayo de 1996 , 10 de febrero de 1997 , 15 de noviembre de 2000 , 27 de mayo de 2002 y 21 de marzo de 2003 .

Por su parte la STS (Pleno) 820/2012 de 17 de enero de 2013 señala que la cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.

La aplicación de esta cláusula debe ser siempre con suma cautela pues rompe un principio básico en nuestro Derecho positivo “ pacta sunt servanda”, los contratos deben ser cumplidos, principio contenido en el art. 1.091 del CC.

«Por otra parte, en la actualidad es clara una tendencia a que la regla se incorpore a propuestas o proyectos de textos internacionales (art. 6.2.2 de los principios UNIDROIT), de Derecho de la Unión Europea (art. 6.111 de los Principios de Derecho Europeo de la Contratación, PECL) y nacionales (art. 1213 del CC en la Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos preparada por la Comisión General de Codificación). Así, en el último trabajo citado se propone para el art. 1213 CC el siguiente texto, inspirado tanto en la idea de la causa negocial como en la de la asignación de riesgos:

«Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y especialmente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá pretender su revisión, y si esta no es posible o no puede imponerse a una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.

La pretensión de resolución solo podrá ser estimada cuando no quepa obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses del contrato».

En el año 2014,  la STS nº 333/2014 de 30 de junio, señala que «resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004)».

La más reciente STS 19/2019 de 15 de enero precisa que si bien en alguna de las sentencias anteriores se aplicó con gran amplitud la regla «rebus», con posterioridad el Tribunal Supremo ha descartado su aplicación cuando, en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato, y así cita, en supuestos todos ellos relacionados con la crisis económico-financiera de 2008, la sentencia 742/2014, de 11 diciembre que declaró «que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable», o bien la sentencia 64/2015, de 24 febrero, afirmó que «del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula «rebus sic stantibus» a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate», así como la sentencia 237/2015, de 30 abril, se apoya en la doctrina de la sala que, «aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla «rebus sic stantibus» en favor del comprador afectado por la crisis económica, previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas del comprador».

Por su parte la STS 455/2019 de 18 de julio incide en el requisito de la imprevisibilidad al señalar que «es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes (sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla «rebus» la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato (sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)».

Destacar el criterio restrictivo en su aplicación precisamente por lo dicho sobre la quiebra del principio del cumplimiento de los pactos. Los contratos son ley entre las partes. No obstante, todas estas resoluciones del Supremo citadas,  no contemplan un supuesto como el que estamos viviendo de una pandemia mundial de devastadoras consecuencias negativas por su enorme gravedad, frontalmente  distintas a situaciones de grave crisis económica que  tienen una naturaleza cíclica y por ello en cierta medida puede ser previsible. La excepcionalidad de la situación generada por el Covid-19 es aparte de extraordinariamente grave, del todo punto imprevisible con unos efectos muy duros económicamente,  especialmente en el sector turístico y hotelero. Es más, se considera un hecho notorio  el demoledor efecto en este sector, quedando exento de prueba ex art. 281,4º de la LEC. No es controvertido la existencia y efectos graves de la pandemia en la economía y muy marcada en el sector del turismo.

La medida cautelar no es más que un juicio provisional indiciario, sin prejuzgar el fondo,  respecto de la pretensión que solicita la actora en la demanda principal; por tanto tiene un carácter provisional y quedará supeditada al resultado del proceso principal. Para su adopción  es preciso que concurran  tres requisitos que consisten básicamente en:

• El «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho. (art. 728.2 LEC).
• El «periculum in mora».
• Y el ofrecimiento de caución.

El fumus boni iuris dispone en el precepto indicado: «el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión».  Consiste como indica la jurisprudencia en: “ la probabilidad de que el resultado del proceso pueda ser favorable a la postura de la actora, sin que quepa exigir una plena declaración jurídica, pues en este caso, el proceso cautelar sustituiría al proceso principal, bastando, por tanto, con la acreditación de la apariencia”.

Un aspecto importante en las resoluciones estudiadas es el tratamiento o interpretación que  los tribunales  hacen en relación al hecho de que se pactara para el pago de la renta  una cuota fija y otra variable en función de la facturación  con un mínimo (la parte fija).  La conclusión, es que este tipo de cláusulas no se introdujeron en el contrato para evitar los efectos de supuestos extraordinarios como esta pandemia, sino que para suavizar las consecuencias de las fluctuaciones del mercado o las crisis cíclicas que se pueden producir en contratos de esta naturaleza con mercados cambiantes de un año para otro.

Concluyen que  “estamos ante un supuesto  que prima facie podría justificar la aplicación de la aludida doctrina de la «rebus sic stantibus» al encontrarnos ante una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar y estamos padeciendo  consecuencia de la pandemia del COVID-19. Es difícil imaginar una situación más grave que la que nos ocupa y que se sitúa fuera del ámbito de los riesgos «normales» o previsibles del contrato”.

“El peligro de mora procesal o «periculum in mora»  (Art.727 LEC), nace de que la finalidad de las medidas cautelares está circunscrita a evitar que el transcurso del tiempo, que conlleva la litispendencia, haga ilusoria la ejecución de la sentencia a dictar, por ello señala la LEC que «sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria«.

La excesiva onerosidad  en el cumplimiento de la prestación de pago de una renta considerable,  cuando se ha desplomado el turismo y actividad del establecimiento hotelero,  resulta muy gravosa y refleja una situación de desequilibrio económico que puede desembocar en imposibilidad de asumir las obligacones, riesgo de desahucio, etc. Justifica por tanto, provisionalmente la suspensión del pago de la renta en un 50% sin perjuicio de lo que finalmente se resuelva en el pleito principal del que dimana la medida adoptada.

Por último la fianza o caución, el solicitante de la medida cautelar debe prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado y el tribunal debe determinarla atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida, pudiendo otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 (art. 728.3º LEC), debiendo ofrecerse en el mismo escrito inicial por el que se solicite la medida cautelar (art. 731.2º LEC).

En conclusión,  es un hecho evidente y notorio que la epidemia provocada por el Covid cumple el requisito de situación extraordinaria, sobrevenida y totalmente imprevisible e inevitable para las partes.

Partiendo de esta premisa fáctica, deberemos acudir en primer lugar a analizar el contrato, si  se ha visto afectado por esta circunstancia novedosa, externa y excepcional y constatar que no existe ninguna disposición ni previsión en el mismo que  al tiempo de su celebración, atribuya a alguna la asunción del riesgo del evento sobrevenido posteriormente. La fijación de una renta parte fija y parte variable vinculada al  resultado de facturación no es en absoluto, en los casos analizados, una modalidad de pago que se pactara  con previsión de hechos extraordinarios de la naturaleza  como el producido por  la presente pandemia.

La aplicación de la rebus es restrictiva y  exigirá que la alteración que se produzca  sea sustancial, extraordinaria, imprevisible y tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.  Con la aplicación de esta cláusula, se trata o pretende  corregir la situación de desequilibrio evidente en el cumplimiento de las prestaciones de una y otra parte, amparándose en la equidad y buena fe. De tal manera que – valorando cada caso concreto – no recaiga sobre una sola parte, las consecuencias devastadoras  y gravosas que esta pandemia inevitable está ocasionando al impedir afrontar los compromisos obligacionales que fueron pactados en un escenario de típica normalidad.

Cristóbal Mora

Abogado de FMSB

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