Sentencia de Tribunal Supremo que declara la nulidad de la cláusula bancaria de comisión por descubierto

La Sala primera del Tribunal Supremo, de lo Civil, ha dictado la Sentencia 566/2019 de 25 Oct. 2019, que confirma la nulidad por abusiva de la comisión cobrada por una entidad bancaria por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

La concreta cláusula controvertida reza así: Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. »Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros».

La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por:

• La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
• Por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.
• Y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

A tenor de la normativa indicada, para que las entidades bancarias puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:

1. Que retribuyan un servicio real prestado al cliente.
2. Que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

Aparte de estos dos requisitos, obviamente las entidades bancarias no podrán cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, debiendo recogerse en el contrato y haber sido informados previa y personalmente con conocimiento del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

El Banco de España, exige igualmente que sean acordes con las buenas prácticas bancarias cuyos requisitos mínimos son:

• el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;
• la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;
• su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;
• no puede aplicarse de manera automática.

Pues bien, en el caso analizado, “la comisión por reclamación  de posiciones deudoras vencidas o descubiertos”, prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática, no discriminando incluso periodos de mora.  En consecuencia basta la inefectividad  de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

Si bien es cierto que no es una exigencia relacionar la naturaleza de todos los servicios a proporcionar por la entidad financiera como contrapartida  al cargo que cobra vía comisión,  si que conforme la Directiva 93/13, al menos  es preciso que puedan razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.  Así se colige de la STJUE  de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), pues el consumidor está en una situación de inferioridad respecto a la entidad profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

La indeterminación – sostiene el Supremo- es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

En definitiva se trata también de evitar esas prácticas de  solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

Además, la cláusula controvertida contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio. La cláusula, traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también puede incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

En consecuencia el Alto Tribunal falla confirmando la sentencia, siendo la citada cláusula contraria a derecho.

Cristóbal Mora

Abogado socio FMSB

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