Por Jorge Sáinz de Baranda

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La castiza expresión «el que tiene boca se equivoca» nos advierte de que todos, humanos y Hacienda, estamos sujetos a la posibilidad de estar errados -algunos incluso lo estamos con hache-, empleando la misma para disculpar nuestras equivocaciones.

El origen estaría en la frase latina “errare humanum est”, más docta, que recoge la idea de que hay que ser comprensivo con los errores ya que equivocarse forma parte de la condición humana.

No sé si saben que esta expresión se atribuye a Séneca, Cicerón y San Agustín -y además por ese orden-, pero su forma completa era «errare humanum est, sed perseverare diabolicum», que literalmente significa «errar es humano, pero perseverar (en el error, claro está) resulta diabólico» -expresión a la que yo le doy el cambiazo por el título de hoy, «errare humanum est, sed non tributis…»-.

Pues bien, el errar es humano y quien tiene boca se equivoca resultan ser los fundamentos del nuevo principio de moda en derecho tributario que se conoce como el «derecho al error».

La idea surge por primera vez en una Ley francesa de 2018, que defiende el “droit à l’erreur» por parte del contribuyente, y que recoge la posibilidad de que los obligados tributarios franceses -pero solo los franceses, que el chauvinismo es marca de la casa- se pueden equivocar en sus declaraciones tributarias sin arriesgarse a una sanción automática siempre que lo corrijan, espontáneamente o durante una comprobación, dentro del plazo que se les haya indicado.

Para ello se invierte la carga de la prueba, correspondiendo a la Administración demostrar la mala fe del contribuyente, no siendo, eso sí, aplicable a reincidentes o defraudadores, ni tomarlo como una especie de derecho de «pernada» para poder cumplir con las obligaciones tributarias de forma tardía o incumplirlas de forma continuada.

Este principio ya se acogió por los expertos en el Libro Blanco sobre la Reforma Tributaria de 2022 del Instituto de Estudios Fiscales, y por el Consejo de Defensa del Contribuyente después, afirmando algo tan evidente como que es “indispensable mejorar la relación de la Administración tributaria con los contribuyentes, evitando trasladar la impresión de culpabilidad y persecución a aquéllos que suelen cumplir sus obligaciones correctamente y que, en alguna ocasión, se retrasaron o se equivocaron en sus relaciones con la Administración«.

Pues bien, este principio, que ha sido rechazado de forma constante y contundente por la Administración Tributaria, se ha recogido por primera vez en la Sentencia 7835/2023 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia como consecuencia de un recurso interpuesto por un contribuyente contra una sanción por la venta de unas participaciones en el seno de una reestructuración empresarial -con extinción del régimen económico-matrimonial para más inri-, en el que nuestro protagonista declaró de forma incorrecta la ganancia patrimonial -estaba incluida en la declaración de IRPF, pero calculada erróneamente-.

El contribuyente acepta la regularización propuesta pero no la sanción, y ello al entender que no tuvo ninguna voluntad infractora en su comportamiento ya que, en primer lugar, firmó las actas en conformidad, pagando la cuota, y segundo, y más importante, porque las operaciones ejecutadas eran muy complejas -el propio abogado del Estado admite que «quizás podría haber cierta discusión» en la cuantificación de la ganancia, aunque le quita importancia a ese hecho dado que el contribuyente contaba con asesores-.

La Sentencia señala claramente que no estamos ante una interpretación razonable de la norma por parte del contribuyente -que excluiría de forma automática la sanción en todo caso-, pero lo trata como una negligencia leve que, unida a la evidente complejidad de nuestro sistema tributario, la propia naturaleza de las operaciones, y la inexistencia de reincidencia por parte del sujeto pasivo, permite concluir que no existe culpabilidad por la infracción cometida, recordando algo que a veces se olvida: que los contribuyentes deben gozar siempre de la presunción de buena fe, y no del «in dubio pro fisco«.

Y añade la Sentencia algo que para mí es de una importancia vital -se te ve el «plumero» me dirán Uds., y con razón-: que aun cuando exista asesoramiento jurídico o económico cualificado, ello no puede implicar la necesaria concurrencia de culpabilidad, pues nadie -ni incluso la persona más formada- se encuentra libre de cometer errores en la interpretación o aplicación de las normas, máxime en un terreno tan «pantanoso» como es el tributario.

Una buena noticia que no se ve empañada por el posible recurso de casación ante el Supremo ya que el principio del «derecho al error» debería haber llegado a nuestro ordenamiento para quedarse, pues es evidente que errar es humano y que eso debe excluir, dándose todas las circunstancias, un posible procedimiento sancionador… Así que ya saben, ante el error «que no panda el cúnico», que decía el Chapulín Colorado…